La preferenza materna
Quando iniziai la professione, oltre 35 anni or sono, non mi occupavo ancora, in prevalenza, di diritto di famiglia. All’epoca, negli ambienti del mio tribunale, si vociferava che un certo magistrato, già avanti negli anni, avesse una spiccata antipatia nei confronti del genere femminile. In breve, si poteva quasi certamente ipotizzare che il suo giudizio discrezionale sarebbe stato più favorevole verso il marito/padre. Negli anni ho avuto la possibilità di constatare che la giustizia è fatta, davvero, da uomini.
La giustizia non è un algoritmo
La giustizia non è un deus ex machina, un algoritmo che può applicarsi a qualunque caso della vita e che, una volta inserite le coordinate, emette un giusto verdetto. Non funziona così. I magistrati non sono tutti uguali (neppure gli avvocati o i medici lo sono). Ci sono magistrati più attenti, più preparati. Ci sono invece magistrati con poca attitudine verso il diritto di famiglia, magari perché fino a qualche giorno prima si sono occupati d’altro, di diritto penale o fallimentare, ad esempio. Ci metteranno qualche tempo per convincersi di avere a che fare con l’intera vita delle persone e non solo con i patrimoni o con i reati. Ed è così anche ai massimi livelli della magistratura.
La maternal preference
La “preferenza materna” è un principio squisitamente giurisprudenziale, non è un canone basato su dati scientifici. Negli anni questo criterio “antico” sembrava soppiantato dal concetto di “bigenitorialità”, quale diritto dei minori ad un rapporto equilibrato e continuativo coi genitori, che si era imposto per legge (n. 54/2006), assieme al concetto di “affidamento condiviso”, quale equa ripartizione della potestà tra i genitori. Eppure, successivamente, la “maternal preference” è stata citata dalla Corte di Cassazione (sent. 14.9.2016, n. 18087) come criterio da adottare quando, in occasione di una separazione conflittuale tra coniugi, il giudice deve decidere il collocamento prevalente del minore, la sua abitazione principale. La scelta del migliore collocamento dovrebbe avvenire nell’esclusivo interesse morale e materiale della prole. Ma la “preferenza materna” riecheggia ancora oggi nei tribunali.
La figura materna
L’immagine della madre come soggetto più accogliente e più interessato ai bisogni e ai desideri del minore è impressa nell’immaginario collettivo. Questo stereotipo è rimasto a fluttuare nelle aule di giustizia, al punto che ancora oggi, di massima, minore è l’età del bambino, maggiore è la probabilità che per il giudice la sua residenza possa coincidere con quella della mamma. Il mondo però è cambiato.
I padri maltrattati dalla giustizia
La mia esperienza di avvocato matrimonialista, negli anni, mi ha fatto conoscere tutta una serie di variabili che riguardano i comportamenti dei genitori coi figli. Sempre più sono state le occasioni di incontro con padri maltrattati dalla giustizia, anche solo perché esclusi dalla residenza prevalente dei loro figli, in favore delle madri. Mamme che, a volte, non sono state all’altezza della situazione e non hanno rappresentato la migliore opzione per il bambino. Nel migliore dei mondi possibili, dunque, è all’interesse del minore, caso per caso, che dovrebbe guardarsi quando si decide della sua vita, del luogo che dovrà abitare per tanti anni nella sua infanzia e adolescenza. Perché, parliamoci chiaro, non v’è dubbio che il minore che vive in prevalenza con la mamma, crescendo subirà un forte condizionamento, anche solo nel farsi un’opinione sulle qualità umane del proprio padre, e questa influenza sarà determinata dalla maggiore o minore onestà intellettuale della madre, nel raccontare i motivi della crisi e, poi, della separazione e del divorzio. Il figlio piccolo, poi adolescente e adulto, se sentirà in prevalenza la campana materna, potrà elaborare, a volte, un concetto distorto della realtà dei fatti e delle ragioni che hanno generato la crisi della sua famiglia. Per lui sarà solo uno il modello da emulare per apprendere.
I limiti della giustizia genitoriale
Le maglie della giustizia restano sempre troppo larghe, non consentono una adeguata valutazione di tutti i profili, anche psicologici. Quando il magistrato si avvale di un consulente tecnico d’ufficio, nominando uno psicologo, determina anche l’incarico, cioè il focus su cui dovrà concentrarsi l’indagine. In ogni caso, poi resta libero di interpretare l’esito delle operazioni peritali. Nella migliore delle ipotesi, il bambino, dovrà affrontare un calendario di visita col genitore non collocatario, più o meno ben articolato, che sarà nel tempo più o meno rispettato da mamma e papà. Se, quindi, alla “preferenza materna”, tema nostalgico tanto caro alla Suprema Corte, aggiungiamo la grande autonomia e il forte peso dato alle scelte di vita del collocatario, inteso come “genitore prevalente” (spesso la mamma), otteniamo un mix bizzarro, nel quale le “pari opportunità” educative vengono, in prevalenza, negate ai padri. E la legge su affidamento condiviso e bigenitorialità ne esce ampiamente tradita.
